La actual Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020) exige para la exoneración del pasivo insatisfecho que el deudor haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), por el procedimiento legalmente establecido, siempre que haya podido conforme a tal ley instarlo, y salvo el supuesto de que pudiendo instarlo haya pagado los créditos contra la masa, los créditos privilegiados, al menos, y el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios. En la práctica, la mayoría de los deudores se ve obligado a pasar por la fase del AEP, con el correspondiente nombramiento de un Mediador Concursal. Y si bien la Ley prevee que el Notario actúe como mediador si las partes no se oponen, esto, en la práctica, casi nunca tiene lugar.
Ante ello surge la duda en el deudor, que no olvidemos que tiene como requisito básico de su actuación el Principio de Buena Fe, de hasta qué punto puede exponer información confidencial al Mediador Concursal. Información que no va a querer que conozcan las otras partes, los acreedores, ni tampoco el Juez del concurso consecutivo, ante el que podría tener que prestar declaración el mediador, o ser requerido para aportar documentos.
A este respecto debe recordarse que la Ley Concursal (art. 642) establece que el mediador concursal “..deberá tener la condición de mediador en asuntos civiles y mercantiles”, y que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en su artículo 9 establece que el procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial, y en su artículo 21.3 lo extiende a las “revelaciones” que se produzcan en el procedimiento. Es más, la Ley 5/2012 extiende esta obligación a todas las personas que intervengan en el procedimiento de mediación y no solo el mediador.
Esta confidencialidad del procedimiento de mediación ya ha sido delimitada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de la Sala 1ª de 2 de marzo de 2.011 (Recurso 1821/2007), que se pronunciaba a tal respecto sobre la Ley 4/2001 de Mediación Familiar de Galicia, anterior a la Ley estatal y donde también se recogía como núcleo de la mediación, junto a la voluntariedad, el principio de confidencialidad.
No cabe olvidar que la normativa de mediación en la legislación estatal responde en gran medida al impulso que supuso la Directiva 2008/52/CE cuyo considerando 23 y artículo 7 requerían de los estados miembros la protección de “..la confidencialidad de la mediación en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior, ya sea de carácter civil o mercantil”.
Pero ocurre que nuestra Ley Concursal ignora éste mandato de la Directiva. No existe ningún precepto de la Ley Concursal que establezca expresamente dicha confidencialidad, más allá del artículo 709.2 que la excluye expresamente para el administrador concursal que ha sido previamente mediador concursal en ese mismo asunto. Pero, siguiendo al profesor DÍEZ MORRAS, esa confidencialidad no puede existir porque resulta contradicha por un procedimiento donde los documentos aportados se incorporan a actas que luego formarán parte de un procedimiento judicial, y donde los principales actos del procedimiento se publican en un registro, el registro Público Concursal.
En igual sentido debe destacarse que la Ley Concursal establece la subsidiariedad expresa de la Ley 5/2012 para la fase del acuerdo extrajudicial de pagos.
Todo lo precedente, a la luz del Principio de Especialidad en la interpretación de las normas, obliga al intérprete a llegar a la conclusión forzosa de que el procedimiento de mediación concursal, en España, no está protegido por la confidencialidad que rige en el resto de procedimientos de mediación. De tal modo, el mediador concursal no queda exento de aportar documentos o testificar en relación a hechos que se le hayan revelado en el seno del procedimiento de mediación concursal o acaecidos en este, si el Juez del concurso (o cualquier otro, de cualesquiera jurisdicción) se lo requiere.
