En muchas ocasiones nos encontramos con que nuestros clientes tienen, como máxima preocupación en el Procedimiento de Segunda Oportunidad, el intentar salvar la vivienda habitual de la enajenación forzosa de activos que constituye la base de dicho procedimiento. Porque la vivienda familiar no es solo un activo económico: como lugar donde se ha desarrollado la vida personal y familiar tiene, además del lógico valor económico, un valor sentimental asociado a las experiencias que las personas han tenido a lo largo de los años. Esta última es una solución que, por una parte, no será útil cuando la vivienda sea un bien de la sociedad de gananciales y esté afecta a las deudas de ambos cónyuges; y también puede haber problemas prácticos por el desembolso económico a realizar, que puede resultar imposible para el cónyuge no concursado, dado que es habitual que ese cónyuge ya esté lastrado económicamente por correr con la mayoría de gastos de la unidad familiar dada la insolvencia del otro.
La Ley Concursal (Real decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) ofrece expresamente varias soluciones. Ante todo la posibilidad de que el cónyuge no concursado pase a ser propietario de la totalidad del inmueble por una de estas dos vías: i) Por la preferencia que sienta el artículo 125 para que la vivienda se adjudique preferentemente al otro cónyuge, cuando tenga lugar una disolución de la sociedad conyugal (p.ej. gananciales) dentro del concurso, lo que no resultará útil en supuestos en que la vivienda familiar es el principal activo de la unidad familiar, ii) o por medio de la adquisición de la mitad indivisa de la misma por un precio privilegiado y casi totalmente desligado al valor de mercado (que sin embargo no podrá superar) como es la compra de la mitad indivisa que no le pertenezca, por el prorrateo del precio por el que se adquirió en su día esa vivienda, actualizándolo al IPC (artículo 194.3). Esta última es una solución que, por una parte, no será útil cuando la vivienda sea un bien de la sociedad de gananciales y esté afecta a las deudas de ambos cónyuges; y también puede haber problemas prácticos por el desembolso económico a realizar, que puede resultar imposible para el cónyuge no concursado, dado que es habitual que ese cónyuge ya esté lastrado económicamente por correr con la mayoría de gastos de la unidad familiar dada la insolvencia del otro.
No obstante, con independencia de estas dos vías y los problemas prácticos que cada una conlleva, se ha ido paulatinamente arbitrando una solución judicial recogida fundamentalmente en varias Resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, que posibilita que el Juzgado de lo Mercantil no enajene la vivienda familiar cuando concurran determinadas circunstancias. Así, el Auto de 16/10/2018 de la sección XV de la Audiencia Provincial de Barcelona (Recurso nº 793/2018) daba su placet a un Plan de Liquidación donde se planteaba que en la primera fase (venta directa) no se admitirían ofertas inferiores al valor de tasación, y que en la segunda fase (subasta) no se admitirían posturas inferiores al 70% de dicho valor. Pero iba más allá, permitiendo expresamente al Juzgado a quo que no se subastara el inmueble, limitándose así la realización a la fase de venta directa por el 100% de su valoración, dado que en otro caso no se obtendría más que el importe de la deuda y ello “..tampoco beneficiaría al resto de acreedores”.
Esta línea ha sido seguida por otras Resoluciones posteriores, tales como la Sentencia de la misma sección de 29/03/2019 (Recurso nº 518/2018) o la de la Audiencia Provincial de Tarragona en su Sentencia de 29/07/2020 (Recurso nº 420/19). En la primera de estas se analizaba un supuesto más extremo, en que la deuda hipotecaria era de 19.240’40 € frente a una valoración del inmueble en el concurso de 160.000 €, y aún así se disponía que “..el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta”. Debe aclararse que, en ambos supuestos, el préstamo hipotecario estaba al corriente de pago, y las Resoluciones no reflejan que hubiera otras deudas con preferencia de cobro sobre el inmueble, tales como serían las de impuestos que gravasen al mismo o sus transmisiones (ITP, IIVTNU, IBI) o deudas de la Comunidad de Propietarios.
Estas Resoluciones tienen como fundamento la idea de que enajenar la vivienda habitual, sobre la que pesa un crédito con privilegio especial como es el hipotecario, no va a beneficiar al resto de acreedores del concurso si el precio que se obtiene es igual o inferior a la deuda pendiente por tal crédito. E incluso puede aventurarse que la venta y pago anticipado de la deuda va incluso a perjudicar al acreedor hipotecario, que si siguiese cobrando las cuotas mensuales del préstamo se lucraría con los intereses remuneratorios del capital prestado.
En desarrollo de la citada doctrina surgió una propuesta de modificación legal, del Magistrado Sr. Raul García Orejudo, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, en el VI Foro Aranzadi Concursal celebrado en Barcelona en abril de 2.020, donde se proponía la introducción de un artículo 148 Bis en la Ley Concursal que condicionaría la no realización de la vivienda habitual hipotecada a los siguientes elementos: i) Que lo solicite la administración concursal tras petición del concursado, ii) Que la hipoteca garantice una deuda del concursado, iii) Que el valor previsible de realización no cubra toda la deuda garantizada, iv) Que se esté al corriente del IBI y de deudas con la Comunidad de Propietarios, v) Que la cuota hipotecaria mensual no resulte excesiva en comparación con lo que supondría el alquiler de una vivienda de características adecuadas para el concursado y su familia.
Esperemos que el legislador aproveche las modificaciones que deben efectuarse en la Ley Concursal para adaptarla, antes del 17 de julio de 2.021, a la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 -que introduce un periodo máximo de 3 años y no los 5 actuales para los Planes de Pagos- y se reforme la Ley también para proteger, en la medida de lo posible, la vivienda habitual del concursado, evitando así el riesgo de Resoluciones contradictorias entre los órganos judiciales de los distintos territorios del estado y dando una mayor protección a un bien que, como decíamos al comienzo, en muchas ocasiones no solo tiene un valor patrimonial para las personas, sino también un valor sentimental.
